Legislação tributária é da época da ditadura militar

 A reforma tributária é tema recorrente tanto na área empresarial como nos bastidores do Governo, em seus níveis federal, estaduais e municipais. É recorrente que o sistema em vigor é cruel, oneroso e promove desigualdade no sistema federativo assim como torna o nosso País menos competitivo no mercado globalizado, pelo alto custo Brasil.

É bem de se ver que toda a legislação tributária nacional vigente foi promulgada pela Ditadura Militar, num período da república em que os direitos individuais não eram respeitados, as decisões eram impostas pelo regime militar sem permissão de qualquer discussão ou debates sobre o tema. O autoritarismo é a marca da legislação tributária e, apesar de 22 anos de vigência da Constituição democrática de 1988, não houve iniciativas nem esforços dos poderes constituídos no sentido de atualizar e democratizar a legislação tributária nacional.

A guisa de exemplo listamos alguns textos, mostrando a data de sua publicação e seus signatários. A relação não contempla todos os textos (não é objetivo deste artigo).

É preciso que o leitor imagine como pensavam as autoridades da época da aprovação de cada texto, para entender o “espírito” vigente em cada lei, infelizmente ainda em vigor.

Ressalte-se que, com a democratização da nação, vários partidos ditos democráticos dominaram o poder central. E porque não atualização a legislação tributária? Simplesmente porque os textos autoritários cunhados pela Ditadura Militar, pelo seu DNA, são bons para cobrar impostos.

Veja-se como foram editados alguns textos que versam sobre tributação:

1)     CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.

Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados e Municípios.

Brasília, 25 de outubro de 1966; 145º da Independência e 78º da República.

H. CASTELLO BRANCO, Octavio Bulhões, Carlos Medeiros Silva

Não precisa de esforço de Hércules para entender que o texto foi aprovado pelo Congresso Nacional cuja maioria dos parlamentares pertencia aos quadros da antiga ARENA, partido de extrema direita e que servia apenas para dar legalidade às decisões dos Militares que mandavam e desmandavam no País.

2) DECRETO-LEI Nº 1.025, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969. DOU 21.10.1969

Art. 1º É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, e 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, passando a taxa, no total de 20% (vinte por cento), paga pelo executado, a ser recolhida aos cofres públicos, como renda da União.

Brasília, 21 de outubro de 1969; 148º da Independência e 81º da República.

AUGUSTO HAMANN RADEMAKER GRÜNEWALD

AURÉLIO DE LYRA TAVARES

MÁRCIO DE SOUZA E MELLO

Antônio Delfim Netto

Texto absurdo aprovado pela JUNTA MILITAR que substituiu o General COSTA E SILVA, que prevê 20% de aumento do valor da Dívida Tributária APENAS pelo fato de se INSCREVER os valores em aberto na Dívida Ativa. Na época da edição do texto o procedimento era manual; Porém, de há muito o procedimento é feito eletronicamente, não gerando custos no processo de inscrição: Apenas aciona-se uma tecla no computador e temos o débito Inscrito em Dívida Ativa. A continuidade da vigência desse indigitado Decreto-lei é uma afronta à inteligência nacional.

3) LEI Nº 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980 –  DOU de 24/09/1980

Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Brasília, em 22 de setembro de 1980; 159º da Independência e 92º da República.

JOÃO FIGUEIREDO, Ibrahim Abi-Ackel, Ernane Galvêas e Hélio Beltrão.

A LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS, aprovada em 1980, vigora até hoje. Está desatualizada tanto em relação aos direitos e garantias individuais dos contribuintes, como em relação ao modus operandi dos atuais Executivos Fiscais, que se utilizam dos procedimentos eletrônicos, cuja ineficácia é provada pelo baixo índice de recebimento dos valores inscritos em Dívida Ativa.

4) DECRETO Nº 70.235, DE 06 DE MARÇO DE 1972 - DOU DE 07/03/1972

Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências.

Brasília, 6 de março de 1972; 151º da Independência e 84º da República.

EMÍLIO G. MÉDICI , Antônio Delfim Netto.

O Decreto acima, de 1972, ainda regula os Procedimentos de Defesa dos Contribuintes, tanto junto às Delegacias de Julgamento como os recursos voluntários que tramitam no CARF. É difícil de acreditar que texto assinado por Presidente Militar, de quase 40 anos, possa ser eficaz nos dias atuais, como os procedimentos eletrônicos e na vigência da CF/1988.

5) CRIADA por Decreto, em 1968, A Secretaria da Receita Federal (hoje RFB) é um órgão específico e singular, subordinado ao Ministério da Fazenda, que tem como responsabilidade a administração dos tributos federais e o controle aduaneiro, além de atuar no combate à sonegação, contrabando, descaminho, pirataria e tráfico de drogas e animais.

A filosofia reinante no órgão, desde a sua criação, é a do AUTORITARISMO contido em seu DNA. Vê o contribuinte como criminoso, sonegador e não como o cidadão que paga as contas do Governo (caro, diga-se de passagem).

6) Decreto-Lei (Federal) No 406, de 31 de dezembro de 1968 (Publicado no DOU de 31 de dezembro de 1968)

Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza, e dá outras providências.

Art. 14. Este Decreto-lei entrará em vigor em 1° de janeiro de 1969.

Brasília, 31 de dezembro de 1968; 174° da Independência e 80° da República.

ANEXO: LISTA DE SERVIÇOS sujeitos ao ISSQN

O ICMS – de competência dos Governos Estaduais – tem sua legislação básica um DECRETO-LEI da Ditadura Militar, que também rege o ISSQN, de competência dos Municípios. Os Estados Membros, assim como os Municípios brasileiros, são refém do Poder Central, transformando os Prefeitos em meros cabos eleitorais e pedintes contumazes, que sempre dependem de irem à Brasília mendigar recursos para tentar levar a bom termo a gestão dos problemas que ocorridos em seus municípios (onde residem os cidadãos contribuintes do sistema).

7) Convênio SINIEF S/Nº, de 15.12.70, que instituiu o Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais.Publicado no DOU de 18.02.71.

Por aquele ato foram criados os modelos de Livros Fiscais, Notas Fiscais, Guias em geral. MODELOS DE DOCUMENTOS E LIVROS FISCAIS em geral e Código Fiscais das Operações.

Os estados membros e os municípios NÃO SÃO CAPAZES de criarem modelos de gestão tributária; são meros usuários do sistema criado e lhes impostos pela Ditadura Militar, até aos nossos dias.

8) Lei Complementar nº. 24/75 – Criou o CONFAZ – ÓRGÃO que emite diretrizes para a tributação do ICMS, seja através dos CONVÊNIOS, AJUSTES SINIEF., etc...  modelo de IMPOSIÇÃO de normas vindo da Ditadura Militar. Em pleno 2011 os Estados Membros se submetem ao CONFAZ.

Lembre-se que o FGTS foi criado a partir de 01/01/1967 e o PIS pela LC 07/1970, ambos gerados pelo Regime de Exceção.

Concluindo, a legislação federal que embasam todo o Sistema Tributário Nacional é retrógrada, velha, antidemocrática, autoritária, prioriza a burocracia, onera o custo Brasil, fomenta aumento indiscriminado da arrecadação, penaliza com multas impagáveis, mantém correção monetária (disfarçada de SELIC), principalmente porque seus editores pensavam como autoritários e que o País vivenciava grandes índices inflacionários.

Outrossim, a legislação acima citada foi gerada numa época em que o País vivenciava altos índices inflacionários. Portanto, tais textos estão na contramão do modelo econômico atual, pois sempre levarão ao crescimento da arrecadação tributária acima da inflação do real. Em 1988 a carga tributária era 20% do PÍB; Na implantação do REAL era de 25%; No Governo LULA chegou a 38% do PIB. A continuação do atual modelo de legislação tributária certamente nos levará a 50% de tributação sobre o PIB em 2020.

Portanto, urge modernizar a legislação tributária para sua submissão à CF/1988, ao regime econômico de inflação controlada além de sua adequação aos modernos controles eletrônicos das atividades econômica e fiscais. Com a palavra os setores organizados da sociedade civil, que dobre da Presidente da República e do Congresso Nacional a substituição do lixo da Ditadura Militar, se espelhando no STF, com relação Lei de Imprensa. Temos democracia política enquanto continuamos com a repugnante Ditadura Fiscal!

Roberto Rodrigues de Morais

Especialista em Direito Tributário.

RECEITA FEDERAL PUBLICA NORMAS DE PROCEDIMENTOS FISCAIS

A Receita Federal do Brasil (RFB), através da Portaria RFB 3.014/2011, disciplinou as regras de procedimentos da fiscalização tributária.

Os procedimentos fiscais no âmbito da RFB serão instaurados com base em Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) e deverão ser executados por Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, observada a emissão de:

I - Mandado de Procedimento Fiscal de Fiscalização (MPF-F), para instauração de procedimento de fiscalização; e

II - Mandado de Procedimento Fiscal de Diligência (MPF-D), para realização de diligência.

entende-se por procedimento fiscal:

I - de fiscalização, as ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações tributárias, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos administrados pela RFB, bem como da correta aplicação da legislação do comércio exterior, podendo resultar em lançamento de ofício com ou sem exigência de crédito tributário, apreensão de mercadorias, representações fiscais, aplicação de sanções administrativas ou exigências de direitos comerciais; e

II - de diligência, as ações destinadas a coletar informações ou outros elementos de interesse da administração tributária, inclusive para atender exigência de instrução processual.

O procedimento fiscal poderá implicar a lavratura de auto de infração, a notificação de lançamento ou a apreensão de documentos, materiais, livros e assemelhados, inclusive por meio digital.

O MPF será emitido exclusivamente na forma eletrônica e assinado pela autoridade emitente, mediante a utilização de certificado digital válido.

A ciência do MPF pelo sujeito passivo dar-se-á no sítio da RFB na Internet, no endereço <http://www.receita.fazenda.gov.br>, com a utilização de código de acesso consignado no termo que formalizar o início do procedimento fiscal.

Outros Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, ainda que não constem do MPF, poderão participar do procedimento fiscal e firmar termos, intimações ou atos assemelhados, desde que em conjunto com o responsável por sua execução.

Os MPF emitidos e suas alterações permanecerão disponíveis para consulta na Internet, mediante a utilização do código de acesso, inclusive após a conclusão do procedimento fiscal correspondente.

Receita não pode ter acesso a dados de contribuintes

Enquanto o fisco aguarda uma decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de transferência, sem o aval da Justiça, de informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes, já circula no tribunal administrativo do Ministério da Fazenda entendimento de que o assunto está encerrado. No ano passado, o STF decidiu, por maioria apertada e sem sua composição completa, que o fisco só pode quebrar o sigilo bancário se a Justiça o autorizar. Só que a decisão alcançou apenas o caso concreto levado a julgamento, porque o recurso não estava enquadrado como de repercussão geral. Um julgado recente, porém, dá a entender que a corte pacificou a questão.

Em decisão monocrática publicada em março, a ministra Cármen Lúcia afirma categoricamente que não cabe mais discussão sobre o assunto. "No julgamento do Recurso Extraordinário 389.808 (…), com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de ter acesso a Receita Federal a dados  bancários dos contribuintes", disse ela ao julgar o Recurso Extraordinário 387.604.

Na opinião da advogada Karen Jureidini Dias, integrante do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, que julga contestações de contribuintes contra autuações da Receita, o caso seria de reconhecimento da repercussão geral do tema discutido pelo Supremo, e não apenas do recurso. "A ministra nem conheceu do novo Recurso Extraordinário porque a decisão anterior havia sido definitiva", diz. O assunto foi debatido por especialistas na V Jornada de Debates sobre Questões Polêmicas de Direito Tributário, organizada pela FISCOSoft em São Paulo, nestas quinta e sexta-feiras (16 e 17 de junho).

A interpretação seria um banho de água fria nas esperanças do fisco, que contava com a rediscussão do tema com a formação completa da corte. Quando o Supremo declarou a impossibilidade da transferência de informações entre bancos e a Receita, a decisão se deu por cinco votos a quatro. Na ocasião, o ministro Joaquim Barbosa, que em votação anterior já havia se posicionado a favor da dispensa do Judiciário para a quebra, não estava presente. E o ministro Luiz Fux ainda não havia sido nomeado.

Por isso, a Receita esperava que uma das seis ações diretas de inconstitucionalidade e um Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, levasse a questão de novo ao Plenário, para que a corte tomasse uma decisão com efeitos erga omnes ou impeditiva de nova subida de recursos. Ao que tudo indica, foi justamente o reconhecimento da repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314, ainda não julgado pelo STF, que pode ter resolvido a matéria. Como o tribunal reconheceu a repercussão em outubro de 2009, a decisão sobre o mesmo tema em outro RE no ano passado teria sido o arremate.

A indefinição tem levado os conselheiros do Carf a sobrestar todos os recursos envolvendo a questão, segundo a vice-presidente do órgão, Suzy Gomes Hoffmann. Para o advogado e ex-secretário de fiscalização da Receita, Marcos Vinícius Neder, ainda restam dúvidas entre auditores e conselheiros sobre o que fazer, até mesmo quando é o contribuinte quem leva os próprios extratos à fiscalização. "Mas se o fisco tiver que pedir à Justiça para obter as informações, as fiscalizações praticamente serão inviabilizadas", avalia.

Leia a decisão da ministra Cármen Lúcia que acendeu os debates:

RE 387.604

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL: IMPOSSIBILIDADE. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“EMBARGOS INFRINGENTES. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTIMIDADE E SIGILO DE DADOS VERSUS ORDEM TRIBUTÁRIA HÍGIDA. ART. 5º, X E XII. PROPORCIONALIDADE. 1. O sigilo bancário, como dimensão dos direitos à privacidade (art. 5º, X, CF) e ao sigilo de dados (art. 5º, XII, CF), é direito fundamental sob reserva legal, podendo ser quebrado no caso previsto no art. 5º, XII, 'in fine', ou quando colidir com outro direito albergado na Carta Maior. Neste último caso, a solução do impasse, mediante a formulação de um juízo de concordância prática, há de ser estabelecida através da devida ponderação dos bens e valores, in concreto, de modo a que se identifique uma 'relação específica de prevalência' entre eles. 2. No caso em tela, é possível verificar-se a colisão entre os direitos à intimidade e ao sigilo de dados, de um lado, e o interesse público à arrecadação tributária eficiente (ordem tributária hígida), de outro, a ser resolvido, como prega a doutrina e a jurisprudência, pelo princípio da proporcionalidade. 3. Com base em posicionamentos do STF, o ponto mais relevante que se pode extrair desse debate, é a imprescindibilidade de que o órgão que realize o juízo de concordância entre os princípios fundamentais - a fim de aplicá-los na devida proporção, consoante as peculiaridades do caso concreto, dando-lhes eficácia máxima sem suprimir o núcleo essencial de cada um - revista-se de imparcialidade, examinando o conflito como mediador neutro, estando alheio aos interesses em jogo. Por outro lado, ainda que se aceite a possibilidade de requisição extrajudicial de informações e documentos sigilosos, o direito à privacidade, deve prevalecer enquanto não houver, em jogo, um outro interesse público, de índole constitucional, que não a mera arrecadação tributária, o que, segundo se dessume dos autos, não há. 4. À vista de todo o exposto, o Princípio da Reserva de Jurisdição tem plena aplicabilidade no caso sob exame, razão pela qual deve ser negado provimento aos embargos infringentes” (fl. 275).

2. A Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado o art. 5º, inc. X e XII, da Constituição da República.

Argumenta que “investigar a movimentação bancária de alguém, mediante procedimento fiscal legitimamente instaurado, não atenta contra as garantias constitucionais, mas configura o estrito cumprimento da legislação tributária. Assim, (...) mesmo se considerarmos o sigilo bancário como um consectário do direito à intimidade, não podemos esquecer que a garantia é relativa, podendo, perfeitamente, ceder, se houver o interesse público envolvido, tal como o da administração tributária” (fl. 284).

Analisados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

3. Razão jurídica não assiste à Recorrente.

4. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 389.808, Relator o Ministro Marco Aurélio, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de ter acesso a Receita Federal a dados bancários de contribuintes:

“O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a República Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e que a vida gregária pressuporia a segurança e a estabilidade, mas não a surpresa. Enfatizou-se, também, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idêntica premissa poderia ser assentada relativamente às comissões parlamentares de inquérito, consoante já afirmado pela jurisprudência do STF” (Informativo n. 613).

O acórdão recorrido não divergiu dessa orientação.

5. Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Recorrente.

6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 23 de fevereiro de 2011.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

Revista Consultor Jurídico, 17 de junho de 2011

A nova guerra fiscal no País

A Secretaria da Fazenda de São Paulo (Sefaz-SP) voltou a criticar os signatários do Protocolo 21, de 1º de abril de 2011, que cria regras para recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) para situações que envolvem vendas por meio de comércio eletrônico e telemarketing. Oswaldo Santos de Oliveira, coordenador adjunto da Coordenadoria de Administração Tributária (CAT) da Sefaz-SP considera que essas duas ferramentas de vendas representam "a mais nova faceta da guerra fiscal". A afirmação foi feita ontem, durante evento promovido pela Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais (Febrafit).

O Protocolo 21 estabelece que os estados que aderirem a ele tenham o direito de cobrar uma parcela do ICMS sobre operações interestaduais nas quais o consumidor final adquire mercadoria por meio de comércio eletrônico ou telemarketing. Mas como apenas 17 dos estados são signatários do protocolo, os demais continuam a entender que o ICMS deve ser cobrado integralmente onde foi emitida a nota fiscal. Na prática, essa dualidade de regras tem causado bitributação quando uma operação interestadual envolve um estado signatário e outro que não aderiu ao documento.

Para Oliveira, o Protocolo 21 seria inconstitucional. Para tributaristas, a Constituição não é clara a respeito do tema, mas pende para a posição defendida pelos estados contrários ao protocolo. "A posição de São Paulo é a de seguir a Constituição. Está fora de cogitação nos tornarmos signatários do Protocolo 21, mas estamos dispostos a dialogar com os estados que o são", disse ele.

Recentemente, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) impetrou três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adin) contra Roraima, Mato Grosso e Ceará, signatários do protocolo. Mas, para Oliveira, a questão só será resolvida quando regras claras sobre o tema forem apresentadas. "A questão envolvendo o comércio eletrônico tem de constar das propostas de reforma tributária", disse.

Governo tem como ressarcir crédito

Há pelo menos três anos, o governo federal tem condições de fazer a liberação automática de créditos do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) para as exportadoras. Essa é a avaliação do ex-fiscal da Receita Federal do Brasil (RFB) José Leal Rebouças, que atua como consultor tributário. Desde 2008, a Receita opera um sistema de controle de crédito informatizado que permite cruzar as informações fiscais e contábeis das empresas que têm direito aos ressarcimentos. "Não existe justificativa para demora no pagamento dos créditos. Falta vontade política", disse Rebouças na última quinta-feira, em reunião dos Conselhos das Empresas Comerciais Importadoras e Exportadoras (Ceciex) e de Comércio Exterior (Ccomex), da Associação Comercial de São Paulo (ACSP).

O sistema de controle de crédito apontado pelo ex-fiscal da Receita permite cruzar dados da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), do Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) e da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ). A análise desses dados, para Rebouças, é suficiente para apontar quem tem ou não direitos aos ressarcimentos.

Compensação – A rápida restituição dos créditos é uma antiga reivindicação dos exportadores. Eles reclamam que mesmo cumprindo as exigências do fisco só conseguem a compensação anos depois.

Desde 2010, o governo promete agilidade na devolução de até 50% dos valores devidos, mas, na última semana, o ministro da Fazenda, Guido Mantega, disse que a partir de setembro irá restituir rapidamente 100% dos créditos. "Não acredito nisso. Dinheiro em caixa e tecnologia para dar agilidade às restituições, o governo tem. Mas, na prática, não vemos isso", afirmou Rebouças.

Roberto Ticoulat, coordenador do Ceciex e do Ccomex da ACSP, disse que as empresas também precisam fazer sua parte para que tenham direito aos ressarcimentos, como implantar o Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) fiscal.

Péssima contrapartida de serviços públicos

Acarga tributária do Brasil é considerada uma das mais elevadas do mundo. Ela deve se aproximar dos 36% do Produto Interno Bruto (PIB) em 2011. Porém, a qualidade dos serviços oferecidos à população é incompatível aos recursos arrecadados, conforme estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). Na realidade, a análise do IBPT aponta que o Brasil apresenta a pior relação entre a arrecadação e os serviços oferecidos ao cidadão em uma lista de 30 países analisados.

Irbes – Para o levantamento, o IBPT cruzou dados da carga tributária de 2009 atualizados pela Organização para Cooperação e desenvolvimento Econômico (OCDE) com o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) compilado pela Organização das Nações Unidas (ONU). Assim, chegou ao Índice de Retorno de Bem-Estar à Sociedade (Irbes).

Por esse critério, o Irbes do Brasil é 144,2, o pior entre as 30 nações analisadas. A posição é fruto de uma carga tributária de 34,41% do PIB, auferida em 2009, por um IDH de 0,807 (em uma escala até 1). Para João Eloi Olenike, presidente do IBPT, a análise corrobora a noção de que os recursos arrecadados pelo poder público brasileiro não retornam para o bem-estar da população. "Nossa carga contrasta com um ineficiente serviço público em áreas vitais como saúde e educação", diz.

Diário do Comércio SP - 20/06/2011.

Forma de tributação brasileira não está mais adequada ao tamanho do território e ao nível de desenvolvimento.

29 de junho de 2011 - O ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, Fernando Pimentel, afirmou há pouco, na Câmara dos Deputados, que o Brasil precisa mudar sua estrutura tributária como forma de se adequar à nova realidade. Pimentel disse que a atual forma de tributação brasileira não está mais adequada ao tamanho do território e ao nível de desenvolvimento.

“Nossa estrutura tributária não é adequada ao nosso tamanho. Não digo carga tributária porque esse é um discurso muito pobre. A nossa estrutura é mal distribuída e mal colocada para as demanda que o país tem hoje, talvez, ela fosse adequada para o Brasil de 20 anos atrás”, argumentou Pimentel.

O ministro defendeu uma reforma tributária que diminua os impostos cobrados nos insumos, como forma de impulsionar a indústria. “A estrutura tributária nos preocupa muito. O Brasil é um país que construiu sua história tributando insumos básicos da economia. Para um país com um nível de desenvolvimento que já temos, isso é um erro grave. Crescemos tributando combustível, a energia elétrica isso é um erro grave”, afirmou.

Pimentel criticou ainda a chamada guerra fiscal, mas ponderou que apenas reduzir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) acabaria prejudicando os estados. “Se, de uma hora para outra, viramos de ponta a cabeça o sistema tributário a gente quebra o país.”

Em relação à questão cambial, Pimentel disse que o Brasil tem usado os mecanismos possíveis, como o aumento o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) e regras para dificultar a entrada de capital financeiro na economia, como forma de equilibrar o valor do real em relação ao dólar.

(Agência Brasil)

Informação veiculada em site da Justiça tem valor oficial

 As informações veiculadas pelos tribunais em suas páginas de andamento processual na internet, após o advento da Lei n. 11.419/06, devem ser consideradas oficiais, e eventual equívoco ou omissão não pode prejudicar a parte. Este foi o entendimento reafirmado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso de duas empresas de engenharia e uma companhia de participações que pediam reabertura de prazo para responder a uma ação. 

No caso, foi proposta ação declaratória de nulidade de cláusulas contratuais contra as empresas, que foram citadas por correio. De acordo com o artigo 241, inciso I, do Código de Processo Civil, o prazo para responder começaria a transcorrer apenas após a juntada do último aviso de recebimento. 

Entretanto, por omissão do cartório judicial, não foi publicada no site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) informação sobre a juntada aos autos do aviso de recebimento da última carta de citação e nenhum dos réus respondeu à ação. 

Para evitar o reconhecimento da revelia, as empresas se manifestaram nos autos esclarecendo o ocorrido e pedindo a reabertura de prazo para a resposta, mas o magistrado e o Tribunal gaúcho não reconheceram a configuração de justa causa. 

O relator do recurso especial, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, afirmou que compartilhava do entendimento pacificado anteriormente no STJ de que as informações processuais constantes nos sites dos tribunais teriam caráter meramente informativo e que, por não serem oficiais, não serviriam de justa causa para reabertura de prazos. No entanto, o ministro decidiu rever sua posição em função da importância adquirida pelo processo eletrônico. 

“Convenci-me de que, no atual panorama jurídico e tecnológico, é imprescindível que se atribua confiabilidade às informações processuais que são prestadas pela página oficial dos tribunais. Não parece razoável que o conteúdo de acompanhamento processual eletrônico dos tribunais não possa ser digno de plena confiabilidade por quem o consulta diariamente. Mesmo apresentando um caráter informativo, deve ter um mínimo de credibilidade”, ponderou o relator. 

A interpretação de que as informações dos sites não têm caráter oficial foi adotada em vários julgamentos do STJ, inclusive pela Corte Especial, mas na maior parte dos casos antes da Lei n. 11.419/06. Esse entendimento ainda prevaleceu por algum tempo após a mudança legislativa, até que a Terceira Turma, tendo em vista a nova lei, decidiu alterar sua posição sobre o tema ao julgar o Recurso Especial 1.186.276. 

Sanseverino observou que a disponibilização eletrônica de informações sobre os processos facilita o trabalho dos advogados e o acesso das próprias partes ao conteúdo de andamento do processo. Para o Ministro, se as informações veiculadas não são confiáveis, a finalidade da inovação tecnológica acaba por ser desvirtuada e a informação prestada erroneamente torna-se mais danosa do que a simples ausência de informação. 

O relator lembrou ainda que, “na esteira da evolução que a virtualização de processos representou, a confiança nas informações processuais fornecidas por meio eletrônico implica maior agilidade no trabalho desenvolvido pelos cartórios e pelas secretarias judiciais, ensejando maior observância ao princípio da eficiência da administração e, por conseguinte, ao princípio da celeridade processual”. 

Desse modo, a Turma reconheceu a configuração de justa causa e determinou a reabertura do prazo para apresentação de resposta. A decisão foi unânime. 


STJ

Manicômio tributário

Com o recomeço do fastidioso debate sobre reforma tributária, o contribuinte deve "pôr as barbas de molho", pois não é improvável que isso "acabe em CPMF". Desde Itamar Franco, todo governo que se inicia tem um projeto de reforma tributária. A primeira, pós-Constituição de 1988, foi implementada pela Emenda Constitucional (EC) n.º 3/93, e a principal novidade foi a instituição de um imposto sobre movimentação financeira, o "imposto do cheque", mais tarde convertido em Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF). O primeiro governo FHC também fez sua "reforma tributária". O debate à época começou com a Proposta de Emenda Constitucional n.º 175/95, que previa profundas mudanças na tributação indireta, mas encolheu na EC n.º 12/96, que converteu o "imposto do cheque" em CPMF, com alíquota máxima de 0,25%. O debate sobre reforma tributária perpassou todo o segundo período FHC e resultou em mais duas "reformas": a primeira (EC n.º 21/1999) prorrogou a CPMF e elevou sua alíquota máxima para 0,38% e, a segunda (EC n.º 37/2002), estendeu a vigência da CPMF até dezembro de 2003. O governo Lula também tentou uma reforma, que resultou na EC n.º 42/2003, que prorrogou até dezembro de 2007... a CPMF!

Retoma-se agora o debate e está sendo proposta uma reforma tributária "fatiada". No caso do ICMS, calcanhar de Aquiles do sistema tributário, propõe-se a eliminação ou redução da alíquota interestadual para mitigar a guerra fiscal, que, além de gerar enorme insegurança jurídica, quebra um princípio fundamental de tributação - o da isonomia -, impondo custos tributários diferentes a mercadorias idênticas que concorrem no mesmo mercado. Ademais, a guerra fiscal acaba gerando situações tragicômicas, como a que induziu o governo paulista a reduzir para 7% o ICMS incidente sobre embarcações de esporte e lazer fabricadas em seu território. Remédios, em São Paulo, pagam 18% de ICMS, enquanto iates pagam 7%!

Essa disputa entre Estados, que no primeiro momento se cingia à atração de investimentos industriais, derivou, depois, para concessões de benefícios ao comércio atacadista, buscando-se não mais a expansão do emprego, mas somente o passeio de mercadorias - quando não, apenas de documentos fiscais. Esses paraísos fiscais atraem centros de distribuição para seus territórios e ganham a diferença entre a alíquota interestadual de ICMS de chegada da mercadoria (7%) e a de saída (12%). Esses cinco pontos porcentuais - que representam perda do Estado remetente - são partilhados, geralmente na proporção 20/80, entre o Estado guerreiro e a empresa atacadista aliciada para o estratagema. Agora, em atitude que deveria ser considerada crime de lesa-pátria, alguns Estados estão concedendo benefícios de ICMS a bens importados, que concorrem com vantagem tributária com os produzidos no Brasil, o que vem sendo chamado de "guerra dos portos". Mais adequado seria chamar de "pirataria fiscal". Essa farra tributária assentada no ICMS - obviamente ilegal, pois desobedece à norma nacional que rege a concessão desses benefícios - só é viável porque o ICMS incide sobre operações interestaduais. A alíquota interestadual de ICMS é um "dinheiroduto" que transfere recursos do Tesouro do Estado destinatário para o do remetente da mercadoria, pois o valor do ICMS cobrado na origem, pelo Estado remetente, é integralmente devolvido pelo Estado destinatário ao comprador interestadual, dentro da lógica de débito/crédito que o rege.

É claro que, ao adotar o princípio de destino do ICMS eliminando-se essa tributação interestadual, desaparece o combustível que move a guerra fiscal e, então, cada Estado passaria a tributar exclusivamente o consumo em seu território. Mas a tarefa não é trivial, pois, além de promover formidável redistribuição de receita, resulta em sérios problemas operacionais, como o agravamento do já grave problema de acúmulo de crédito do imposto: cada venda interestadual terá efeito idêntico ao de uma exportação na conta fiscal do contribuinte. Com esse histórico, uma hipótese a ser considerada é que a "reforma tributária" se resuma na recriação da CPMF.

Clóvis Panzarini - O Estado de São Paulo 17/06/2011

Premiações por produtividade não podem fazer pagamento maior que o teto remuneratório

Mesmo que os servidores façam jus a premiação periódica por produtividade, esse prêmio não pode fazer com que os pagamentos superem o teto remuneratório do serviço público. O entendimento foi adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de recurso interposto pelo Sindicato dos Funcionários Fiscais do Amazonas (Sindifisco).

Anualmente, se as metas estabelecidas para o período forem superadas, os fiscais do estado do Amazonas recebem o Prêmio Anual de Produtividade Fazendária. Mas, em 2004, o Decreto Estadual n. 24.022 determinou que o prêmio não seria pago, pois, somado aos vencimentos, superaria o valor do teto remuneratório. O Sindifisco ingressou em juízo contra a medida, mas o Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM) negou o mandado de segurança afirmando que não haveria direito líquido e certo dos servidores, por ofensa a normas constitucionais.

No recurso ao STJ, alegou-se que não houve adequada prestação jurisdicional, já que algumas das questões levantadas no recurso não foram analisadas. O sindicato também argumentou que os juízes que compunham o órgão julgador seriam convocados da primeira instância, ofendendo o princípio do juiz natural. Na questão de mérito, afirmou que o não pagamento do prêmio desrespeitaria o princípio da irredutibilidade dos vencimentos ou proventos de aposentadoria, pois a vantagem pessoal seria imune ao teto remuneratório.

Entretanto, o entendimento do ministro Mauro Campbell Marques, relator do processo, foi que um órgão julgador não precisa responder a cada questão levantada pelas partes. O relator também apontou que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), um julgamento conduzido majoritariamente por juízes convocados não ofende o princípio do juiz natural e as regras dele derivadas.

O ministro Campbell também observou que o teto remuneratório foi estabelecido pelo artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 41, de 2003. Tal regra não faz exceções para o recebimento de prêmios ou incentivos periódicos, não havendo portanto direito ao prêmio que, somado ao vencimento, ultrapasse o teto. “Não prevalece a garantia da irredutibilidade de vencimentos em face da nova ordem constitucional”, esclareceu. Por fim, ele destacou que, com a EC 41/03, as vantagens remuneratórias de qualquer natureza devem ser incluídas no cálculo do teto constitucional. Com essa fundamentação, a Turma negou o recurso do sindicato. 

Coordenadoria de Editoria e Imprensa /STJ

CNI questiona norma sobre ICMS do Estado do Mato Grosso

Sexta-feira, 24 de junho de 2011

A Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4623) contra dispositivo da Lei 7.098/98 do Estado do Mato Grosso. De acordo com a CNI, a previsão expressa na norma estadual contraria a Constituição Federal, pois estabeleceu diferença tributária no crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e, dessa forma, gerou “cumulatividade do imposto nas aquisições interestaduais”.

Para a CNI, especificamente o parágrafo 6º do artigo 25 desta lei teria desrespeitado os artigos 152 e 155 da Constituição Federal, pois avançou sobre tema cuja competência é de lei complementar federal para disciplinar a matéria.

Na prática, a lei permite que quem pretende adquirir bens e equipamentos para integrar o ativo permanente de estabelecimento contribuinte de ICMS em Mato Grosso terá o direito ao crédito do ativo, em 48 meses, se fizer a compra dentro do Estado ou se importar o bem do exterior. Mas, se a compra for feita de fornecedor situado em outra Unidade da Federação, a lei só permite o crédito relativo à incidência interestadual. Ou seja, as empresas fabricantes ou vendedoras de bens e equipamentos nacionais situadas fora do Mato Grosso ficam em desvantagem em relação às empresas situadas naquele estado ou em relação àquelas estabelecidas no exterior.

De acordo com a CNI, a lei “torna mais oneroso gerar produtos, emprego e renda em todos os estados do Brasil, com exceção do Mato Grosso”. Além disso, acrescenta que a norma faz distinção tributária em função da procedência da mercadoria, o que é vedado pelo artigo 152 da Constituição.

Copa do Mundo

A Confederação destaca ainda que nos próximos três anos o Estado do Mato Grosso receberá investimentos de R$ 1,1 bilhão em razão de a capital do estado, Cuiabá, ser uma das cidades sede da Copa do Mundo de 2014 e estar cotada para sediar a Copa das Confederações, em 2013.

Sustenta que esses investimentos significam aquisição de máquinas, equipamentos e bens duráveis. E tais aquisições vão acontecer antes das duas competições esportivas, sendo que a lei cria uma "lógica econômica perversa", em que é mais barato importar ou comprar de fornecedor local do que adquirir de um fornecedor nacional situado em outro estado e, “mesmo que não haja qualquer fornecedor no Estado do Mato Grosso, a norma atacada torna comprar no Brasil a pior opção”.

A CNI acrescenta que “quem produz nas regiões sul e sudeste têm, para casos que a alíquota interna do ICMS no Mato Grosso seja de 17%, uma diferença de 10% no preço, parcela do imposto não recuperável pelo comprador. Para as demais, a diferença é de 5%”.

Pede, portanto, liminar para suspender a eficácia do parágrafo 6° do artigo 25 da Lei 7.098/98 e, no mérito, pede que esta regra seja declarada inconstitucional.

A relatora da ADI é a ministra Ellen Gracie.

CM/AD

Responsabilidade pessoal do agente público por danos ao contribuinte (Parte 1)

Tem sido freqüente a referência de empresários a atos de arbitrariedade do fisco, praticados em circunstâncias várias e por várias razões, muitas vezes inconfessáveis. Quem vivencia a relação tributária sabe muito bem que ela, embora teoricamente seja uma relação jurídica, na prática é hoje muito mais uma relação de poder, na medida em que os direitos fundamentais do contribuinte são publica e flagrantemente desrespeitados pelas autoridades fazendárias. Basta citarmos as ameaças públicas de cancelamento do CPF de contribuintes omissos (O contribuinte que deixa de cumprir um dever legal submete-se à multa correspondente. A inscrição no cadastro respectivo é a identidade do contribuinte, colocada hoje como condição para o exercício de inúmeros direitos do cidadão na sociedade. O inscrever-se, antes de ser um direito, é um dever. Quem o cumpriu, inscrevendo-se, não pode ser colocado na clandestinidade. Salvo quando comprovada a falsidade da inscrição, em nenhuma outra hipótese pode ser esta cancelada pela autoridade. O cancelamento de inscrições dos que não apresentaram a denominada declaração de isento é um ato covarde, repleto de arbítrio, praticado contra pessoas indefesas, a pretexto de colher na imensidão de pobres inocentes alguns poucos espertos que estariam burlando a Fazenda Pública), e as humilhações sofridas por quantos buscam as repartições fazendárias para solucionar problemas surgidos na relação tributária.

O dever de pagar tributo, na atualidade, certamente integra o feixe de relações jurídicas que se pode denominar o estatuto do cidadão. Embora nem sempre tenha sido assim, pagar tributo é atualmente um dever fundamental do cidadão. Há mesmo quem diga que o tributo é o preço da cidadania. Ocorre que o desrespeito, pelas autoridades fazendárias, aos direitos do contribuinte, deteriora o sentimento da cidadania e a própria crença no Direito como instrumento de regulação das relações sociais. Tendo a toda hora os seus direitos fundamentais desrespeitados pelo fisco, sente-se o contribuinte moralmente desobrigado de cumprir a lei, que somente contra ele se mostra eficaz. A violência ao Direito, praticada constantemente pela parte poderosa na relação tributária, faz crescer no contribuinte a idéia de que as leis são apenas um instrumento da força, desprovido de todo e qualquer fundamento moral, porque os deveres morais são sempre bilaterais e assim, nas relações fundadas na moral, quando uma parte não cumpre os seus deveres nada pode exigir da outra (Dizem que o único dever moral sem contraprestação é o dever dos pais para com os filhos).

As autoridades da Administração Tributária certamente consideram necessárias certas práticas autoritárias, e mesmo arbitrárias, em face da sonegação praticada pelos contribuintes. Tais práticas seriam justificáveis como instrumento de defesa do Erário. Ocorre que o Estado tem meios para coibi-las sem violar as leis, não se justificando, portanto, em nenhuma hipótese, que alimente o círculo vícioso da ilegalidade.

Não se pode negar a existência de sonegação, nem muito menos a necessidade de defender-se o Erário contra as práticas evasivas do contribuinte. Mas não é razoável admitir-se que a defesa do Erário se faça mediante práticas arbitrárias, pois estas produzem evidente e progressivo desgaste da relação fisco contribuinte. Desgaste que não pode ser superado pela intimidação, hoje consubstanciada na definição do ilícito tributário como crime, com a conseqüente e permanente ameaça de pena prisional.

A defesa do Erário há de dar-se, em primeiro lugar, mediante a edição de leis justas e também noutros aspectos obedientes à Constituição. E em segundo lugar, mediante um trabalho de fiscalização mais efetivo e competente, capaz de detectar as práticas evasivas e punir os infratores. Não apenas os pequenos, mas também os grandes, pois a punição destes funciona como exemplo capaz de exercer incomensurável influência positiva.

A lei justa e em todos os aspectos obediente à Constituição permite que a relação tributária se desenvolva em clima de respeito mútuo das partes nela envolvidas. E para ser justa a lei deve colocar as partes, fisco e contribuinte, em posição de equilíbrio. Aliás, essa posição de igualdade chega a ser mesmo da própria essência do Direito, posto que, como ensina Arnaldo Vasconcelos:

"tendo sido o Direito chamado a realizar a compartição das liberdades, a fim de possibilitar-lhe a convivência, nunca se poderia admitir que a parcela atribuída a um fosse maior ou melhor do que a parte destinada ao outro. A intervenção do Direito só se deu para que a compartição obedecesse ao princípio da igualdade dos homens. Não fosse assim, seria inteiramente prescindível" (Arnaldo Vasconcelos. Direito, Humanismo e Democracia. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 23).

É lamentável que essa posição de igualdade, mesmo teoricamente, ainda esteja longe de ser alcançada na relação tributária, que ainda é muito mais uma relação de poder. Basta ver-se que a lei tributária comina penalidades para a violação de seus dispositivos, pelo contribuinte, mas em geral não comina penalidades para as violações dos direitos do contribuinte, praticadas pelos agentes e pelas autoridades da Administração Tributária. Estabelece penas pecuniárias para a não prestação, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias, principal e acessória, mas no âmbito administrativo ou cível não estabelece nenhuma sanção para o agente público que exige do contribuinte, indevidamente, a prestação de qualquer de suas obrigações.

É exatamente por isto que se impõe ao jurista a busca de soluções capazes de viabilizar o aperfeiçoamento da relação tributária, tornando-a uma relação efetivamente jurídica. Enquanto os detentores do poder político não promovem a edição de leis que regulem mais adequadamente a atuação das autoridades da administração tributária, fazendo-as responsáveis pessoalmente pelos ilícitos que eventualmente cometam, cabe ao jurista buscar no ordenamento um caminho para o equilíbrio das partes e o conseqüente aperfeiçoamento da relação de tributação, com vantagens para o cidadão e para a Fazenda Pública.

Hugo de Brito Machado - Texto integral Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3014>

Decadência do direito de lançar

Por  Ricardo Bertolini,

 

Conceito de Crédito Tributário

A obrigação tributária surge, no exato momento em que ocorre no mundo fático, o fato gerador. O direito tributário, por ser de um ramo muito rígido do direito público, o CTN estabeleceu como regra geral, à necessidade de ocorrer ainda, um momento complementar em que se faz imprescindível a atuação da administração tributária com o fim de tornar exigível aquela obrigação surgida com a ocorrência do fato gerador. Segundo essa lógica vigente em nosso sistema, à obrigação tributária, que surge automaticamente com a ocorrência do fato gerador, falta certeza e liquidez, não sendo, portanto, exigível. Para atestar sua existência e liquidez da obrigação tributária, determinando seu exato valor, é necessária a atuação do fisco. Essa atuação do fisco se traduz no ato ou procedimento administrativo denominado lançamento.

A obrigação tributária tornada líquida e certa pelo ato administrativo do lançamento passa a ser chamada crédito tributário.

Crédito tributário, portanto, é a própria obrigação tributária em um segundo momento. É a obrigação tributária tornada líquida e certa, portanto exigível, como decorrência do lançamento. É isso que o CTN quer dizer quando afirma, em seu artigo 139 que “O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta”.

Conceito de Lançamento

O CTN, no seu artigo 142, conceitua lançamento e descreve as principais funções desempenhadas por esse procedimento administrativo. Diz o artigo 142 do CTN:

“Artigo 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”

 

Trata-se do ato ou procedimento administrativo, privativo da autoridade administrativa, que constitui o crédito tributário. O lançamento tem natureza constitutiva do crédito e declaratória da obrigação. Declaratória da obrigação, porque esta existe antes do lançamento e independe dele.

É o lançamento o ato que dá certeza e liquidez à obrigação tributária, tornando-a exigível, momento a partir do qual passa a existir o crédito tributário. Na lição de Luciano Amaro[1], a prática do lançamento é necessária para que o sujeito ativo possa exercitar atos de cobrança do tributo, primeiro administrativamente e depois mediante ação judicial, através de execução fiscal, precedida esta de outra providência formal, que é a inscrição do crédito em dívida ativa.

Nesse sentido, o lançamento seria sempre necessário, ainda que se opere por omissão da autoridade administrativa competente. O que se depara atualmente é a evolução das legislações que claramente dispensa os lançamentos em certas situações, criando obrigações dos contribuintes em pagar os tributos independentemente da provocação do fisco, de modo a proceder ao lançamento somente nos casos de omissões. Alberto Xavier[2] conceitua lançamento como “o ato administrativo de aplicação da norma tributária material”, que se traduz na declaração da existência e quantitativo da prestação tributária e na sua conseqüente exigência. As diversas operações arroladas no dispositivo não passam, no dizer de Alberto Xavier, de “momentos lógicos do processo subsuntivo”[3], em que se traduz a aplicação da norma tributária material. Tece crítica severa quanto ao conceito de lançamento, iniciando por dizer que constitui o crédito tributário, o que poderia representar uma opção pela tese da natureza constitutiva daquele ato administrativo, não fosse isso desmentido por várias outras disposições do mesmo código. Em sua opinião, o lançamento deve ser definido pelo que é e não pelo que dele decorre, afastando-se o conceito de “constituição do crédito” ou “formalização do crédito”. Finaliza, criticando a parte final do artigo 142 do CTN, quanto à proposição da aplicação da penalidade cabível, argumentando que dessa forma o lançamento mais parecia com um inquérito fiscal, tendente à aplicação de multa, se o agente assim entender. Ora, a autoridade administrativa somente poderia propor a penalidade cabível, sendo óbvio que as incabíveis não poderiam ser propostas. Não necessariamente o lançamento não terminaria com a proposta de penalidade, já que ele seria apenas uma tendência.

Acontece que a autoridade administrativa ao se deparar com a situação fática de cometimento de certa infração, lavrava o denominado auto de Infração, descrevendo os fatos e indicando as penalidades previstas, dando ciência ao sujeito passivo para que este apresentasse sua defesa. Após a apresentação dos argumentos de defesa, decidia-se sobre a efetiva aplicação da pena. Atualmente, ao se deparar com a infração, o fisco exige o tributo devido e aplica a penalidade legal prevista.

Mas, segundo a definição legal do CTN, o código enumera como funções do lançamento: identificar o sujeito passivo, verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação, determinar a matéria tributável, ou seja, apurar a base de cálculo, calcular o montante do tributo devido, ou seja, tornar líquida a obrigação preexistente e aplicar a penalidade, se for o caso.

Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, o lançamento é ato vinculado, não se admitindo considerações de oportunidade e conveniência. Deverá constar do lançamento o prazo para pagamento ou impugnação, esta no caso de o sujeito passivo não concordar com o crédito exigido e pretender discuti-lo na esfera administrativa. A lei aplicável ao lançamento é a lei que estava vigente na data da ocorrência do fato gerador, artigo 144, do CTN. Portanto, se ocorreu o fato gerador do ICMS em janeiro, quando a alíquota era 17%, e em fevereiro foi publicada lei estadual reduzindo a alíquota para 12%, e em março é efetuado um lançamento relativo àquela operação, a alíquota de ICMS utilizada no lançamento para cálculo do tributo será de 17%.

O fato de ser a lei aplicável ao lançamento aquela em vigor na data do fato gerador, mesmo que já revogada na data do lançamento, é denominado princípio da ultratividade da lei tributária. Dizer que uma lei é ultrativa significa exatamente isso: ela é lei que rege os fatos geradores ocorridos durante sua vigência e será ela a lei aplicada, mesmo que, no momento de sua aplicação, não mais esteja mais vigendo.

O § 1º do artigo 144 do CTN estabelece uma exceção à regra de ultratividade da lei tributária. Há hipóteses em que será aplicada ao lançamento uma lei que não estava ainda vigente na data da ocorrência do fato gerador. Nesses casos, a lei retroagirá para alcançar fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência. É a seguinte a sua redação:

 

“§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.”

 

Esse dispositivo traz para o âmbito do Direito Tributário a regra geral segundo a qual as leis processuais têm aplicação imediata. Um exemplo de aplicação dessa exceção do § 1º do artigo 144 foi o caso da CPMF. A lei que a criou, em seu texto original, proibia a utilização dos dados a ela relativos para o cruzamento de informações e lançamento de outros tributos. Em 2001 foi feita uma alteração nessa lei, de forma que passou a constar dela disposição exatamente contrária, autorizando o uso de dados relativos à CPMF para lançamento de outros tributos. Tal alteração ampliou os poderes de investigação do fisco. A fazenda fez lançamentos de tributos cujos fatos geradores ocorreram antes de 2001, com base nos dados de movimentação financeira, obtidos a partir da CPMF, e o Poder Judiciário tem entendido legítimo esse procedimento, com base no artigo 144, § 1º, do CTN. O mesmo vale para a legislação que tenha concedido maiores garantias ou privilégios ao crédito, exceto, nesse caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros, vez que a lei que atribua responsabilidade é lei tributária material e não procedimental.

A doutrina, com base nas disposições do CTN, classifica o lançamento nas seguintes modalidades, em ordem crescente de participação do sujeito passivo: lançamento de ofício ou direto, lançamento por declaração ou misto e lançamento por homologação ou auto-lançamento.

As hipóteses em que o lançamento de ofício deve ser efetuado ou revisto são aquelas previstas no artigo 149 do CTN. A revisão pressupõe existência de um lançamento anterior, sob qualquer modalidade, e deve ser realizada dentro do prazo de decadência do direito de constituir o crédito. A revisão é feita por meio de um lançamento de ofício, que pode ser um lançamento complementar ou um novo lançamento, no caso de nulidade do anterior. O auto de infração é uma das espécies de lançamento de ofício. É a espécie utilizada sempre que for necessário aplicar a denominada multa de ofício. O IPVA, IPTU, as contribuições de melhoria e a maioria das taxas são lançadas originariamente por meio de lançamentos de ofício.

Importante destacar o artigo 149 do CTN:

 

“Artigo 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

Parágrafo único. “A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.”

 

 

 

O lançamento por declaração é tratado no artigo 147 do CTN:

 

“Artigo 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.

§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela.”

 

A principal característica do lançamento por declaração, que o distingue do lançamento por homologação, é o fato de não ser possível haver pagamento pelo sujeito passivo antes de a fazenda calcular o tributo e notificá-lo para pagar. A declaração é uma obrigação acessória em que o sujeito passivo presta informações relativas a matéria de fato. O lançamento propriamente dito é efetivado pela autoridade administrativa, que calcula o montante do crédito tributário e notifica o sujeito passivo para que ele pague o montante exigido ou exerça seu direito de defesa e impugne o lançamento. Portanto, o lançamento não estará concluído enquanto não ocorrer a notificação ao sujeito passivo, feita pela autoridade administrativa. Por esse motivo, a retificação da declaração, prevista no § 1º do artigo 147, é possível somente antes de o contribuinte ser notificado através do lançamento de ofício. Depois de notificado o lançamento, não é cabível cogitar de retificação para reduzir ou excluir tributo, porque a retificação da declaração não é hipótese de alteração do lançamento, e as únicas hipóteses admitidas de modificação do lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo são as enumeradas no artigo 145 do CTN.

Não significa isso, entretanto, que o sujeito passivo que tenha cometido um erro e não o tenha corrigido antes da notificação fique obrigado a pagar tributo não devido. O que ocorre é que o meio adequado à alteração do lançamento será a sua impugnação, com a comprovação do erro que lhe deu origem, e conseqüente instauração do Processo Administrativo Fiscal, ao término do qual será declarada indevida a parcela do crédito calculada em função do erro constante da declaração.

É interessante que, no caso de o sujeito passivo pretender retificar a declaração visando a aumentar o tributo exigido, poderá fazê-lo após a notificação.  Nessa hipótese, a autoridade administrativa efetuará um lançamento complementar de ofício, com base no artigo 149, especialmente o disposto no seu inciso VIII.

Ainda relativamente à retificação da declaração, o § 2º do artigo 147 prevê a possibilidade de ela ser efetuada de ofício pela autoridade administrativa quando verificados erros materiais na declaração. Essa retificação será sempre feita antes de efetivado e notificado o lançamento.

A última e mais complexa modalidade de lançamento prevista no CTN é o lançamento por homologação. Como o CTN considera o lançamento ato privativo da autoridade administrativa, criou a ficção de que mesmo quando o cálculo e o pagamento do tributo são inteiramente efetuados pelo sujeito passivo somente se opera o lançamento com o ato expresso ou tácito por meio do qual a autoridade administrativa homologa o pagamento realizado pelo sujeito passivo.

O lançamento por homologação está assim disciplinado no CTN:

 

“Artigo 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

 

O § 1º do artigo 150 não é fácil de interpretar, porque ele contém uma inversão lógica. Afirma ele que o pagamento antecipado extingue o crédito sob condição resolutória da homologação futura. Entendeu o CTN que a extinção não poderia dar-se sob condição suspensiva, pois, se assim fosse, o sujeito passivo estaria em mora quando ocorresse a homologação, uma vez que a produção dos efeitos da extinção somente ocorreria quando se implementasse a condição pela homologação. Para evitar esse problema, o Código enunciou que a extinção pelo pagamento antecipado estaria submetida a uma condição resolutória, o que permite que se produzam os efeitos da extinção desde o pagamento. Entretanto, o implemento de uma condição resolutória desfaz o ato jurídico condicionado. Portanto, pela literalidade do parágrafo, a homologação acarretaria o desfazimento da extinção do crédito, provocando a cessação dos efeitos dessa extinção. Essa interpretação literal não pode ser adotada, porque leva a um evidente absurdo. Portanto, é imprescindível que se faça uma interpretação corretiva do § 1º do artigo 150 do CTN, para chegar à conclusão de que a resolução, ou seja, o desfazimento, da extinção do crédito ocorre pela não-homologação do pagamento. Logo, o dispositivo deve ser lido assim: o pagamento antecipado extingue o crédito, estando sujeita a extinção a condição resolutória, cujo implemento ocorre com a  não-homologação do pagamento. Menor esforço também não é exigido para interpretação dos §§ 2º e 3º, do artigo 150. Como o crédito somente se constitui pelo lançamento, e a extinção do crédito extingue a obrigação correspondente, o CTN entendeu por bem explicitar que a obrigação tributária não sofre nenhuma alteração enquanto não ocorrida a homologação.

O pagamento antecipado, portanto, enquanto não homologado, não extingue a obrigação tributária. Isso porque, se a obrigação estivesse extinta, não mais existiria o direito de a fazenda efetuar um eventual lançamento de ofício na hipótese de não-homologação do pagamento. Entretanto, para deixar claro que, no caso de o pagamento antecipado ser menor do que o devido, somente será efetuado um lançamento de ofício da diferença, o § 3º afirma que valor já pago será levado em consideração, e o lançamento somente abrangerá o saldo restante de tributo, bem como as penalidades cabíveis, proporcionalmente a esse saldo.

E finalmente, o § 4º trata da homologação tácita. Embora o CTN tenha estabelecido como regra que o lançamento por homologação ocorrerá com o ato mediante o qual a autoridade administrativa, verificando que o pagamento efetuado pelo sujeito passivo está correto, expressamente o homologa, o próprio Código previu a possibilidade, nem um pouco rara, de a fazenda não se manifestar em um prazo razoável ao pagamento efetuado antecipadamente pelo sujeito passivo. Como ele, evidentemente, não poderia permanecer indefinidamente à mercê da potencial manifestação fisco, o § 4º do artigo 150 estabelece que, salvo prazo diverso previsto em lei, considera-se feita a homologação e definitivamente extinto o crédito em cinco anos, contados do fato gerador. Essa extinção do crédito pela inércia da fazenda é denominada homologação tácita e sua principal conseqüência é impossibilitar à fazenda lançar de ofício quaisquer diferenças relativas ao pagamento feito pelo sujeito passivo. Vemos, portanto, que, no caso do lançamento por homologação, não ocorre exatamente decadência do direito de realizar essa modalidade de lançamento. O que se verifica é a extinção definitiva do crédito pelo instituto da homologação tácita. Essa determina a extinção do direito lançar de ofício eventuais diferenças relativas ao pagamento antecipado efetuado pelo sujeito passivo. Em síntese, a homologação tácita opera a decadência do direito de realizar-se o lançamento de ofício relativo à diferença do tributo que deixou de ser pago e os acréscimos legais a essa diferença.

Importante notar a parte final do § 4º do artigo 150, que ressalva os casos de dolo, fraude ou simulação. Ocorre que o dispositivo faz a ressalva e não estabelece a disciplina a ser seguida diante desses casos. Nesses casos, a posição majoritária da doutrina entende que se aplicam as regras contidas no artigo 173, inciso I, do CTN.

Conceito de Decadência

O CTN, em seu artigo 156 enumera doze formas de extinguir o crédito tributário. O inciso V inclui a decadência como forma de extinção do crédito tributário. Segundo Luciano Amaro[4], a decadência e a prescrição têm em comum a circunstância de ambas operarem à vista da conjugação de dois fatores: o decurso de certo lapso de tempo e a inércia do titular de um direito. Esses fatores resultarão, para o sujeito que permaneceu inerte, ou na extinção de seu direito material ou na perda do direito de ação que possuiria para ver assegurado o exercício de seu direito. Rolim[5] conceitua o instituto da seguinte forma:

 

“A decadência é um instituto de direito material que traz em seu bojo a ação deletéria do tempo em relação a direito potestativo por conta da incúria de seu titular, ultimando a plena realização do princípio da segurança do direito, ditado pela manutenção da estabilidade das relações jurídicas, e em prol do interesse pela preservação da harmonia social. Trata-se inequivocamente de uma fiel concretização do vetusto brocardo latino dormientibus non sucurrit jus.”

 

Em Direito Tributário, a decadência está disciplinada no artigo 173 e também no artigo 150, § 4º, do CTN, embora não trate de decadência, mas de lançamento por homologação. A decadência, no Direito Tributário, significa a extinção do direito de a fazenda pública efetuar o lançamento. Portanto, é a decadência que extingue o direito de constituir o crédito, mas o crédito é constituído pelo lançamento, o que nos leva à curiosa conclusão de que a decadência extingue algo, ou seja, o crédito tributário, que ela mesma impediu que chegasse a existir.

Necessário transcrever o artigo 173 do CTN:

 

“Artigo 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

 

A regra geral relativa à decadência encontra-se no artigo 173, inciso I, cujo teor “o direito de constituir o crédito extingue-se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento.”

Outra regra está inserida no artigo 173, inciso II, do CTN. Segundo esse dispositivo, inicia-se contagem do prazo de cinco anos a partir da data em que tenha se tornado definitiva decisão que haja anulado, por vício formal, lançamento anteriormente efetuado.

 

Conceito de Prescrição

A prescrição, a exemplo da decadência, também é forma de extinção do crédito tributário constante do inciso V do artigo 156 do CTN. A prescrição está disciplinada no artigo 174 do Código Tributário Nacional. A prescrição no direito tributário, que ocorre contra a fazenda pública, acarreta a extinção do direito que a fazenda possui de promover ação judicial para a cobrança do crédito tributário já definitivamente constituído e não pago pelo sujeito passivo. Em resumo, a prescrição extingue o direito de ação judicial de cobrança do crédito não pago e, segundo o CTN, extingue também o próprio crédito. Vale destacar o artigo 174, caput, do CTN: “Artigo 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

 

Importante notar que o início da contagem do prazo prescricional é sempre um momento posterior ao início da contagem do prazo decadencial e nunca há contagem simultânea de ambos. Na verdade, enquanto se está contando prazo decadencial não tem sentido falar-se em prescrição. Se ocorrer a extinção pela decadência, também não se terá chegado a cogitar de prazo prescricional. Somente haverá início de contagem para prescrição se não tiver ocorrido a decadência, e após a existência da constituição definitiva do crédito tributário.

Se o sujeito passivo, dentro do prazo decadencial, é notificado do lançamento, não se fala mais em decadência. Entretanto, pode não se iniciar nesse momento a contagem do prazo prescricional porque o sujeito passivo pode impugnar administrativamente o lançamento. Tendo havido essa impugnação, somente com a decisão administrativa final, o crédito tributário será considerado definitivamente constituído, e apenas a partir desse momento inicia-se a contagem do prazo de prescrição.

Nesse sentido, tem decidido o Egrégio Superior Tribunal de Justiça[6]:

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS – ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – RECURSO ADMINISTRATIVO – ARTS 150 E 173 DO CTN. 

3. É entendimento assente nesta Corte que, uma vez constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em
 prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito. Havendo impugnação pela via administrativa, a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa. Inicia-se para a Fazenda o curso do prazo prescricional com a notificação da decisão final do processo administrativo. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial, a fim de afastar a decadência e restabelecer, assim, os termos dos acórdão recorrido.

Análise e Interpretação da Decadência e Prescrição no Direito Tributário

Segundo Luciano Amaro[7], “A certeza e a segurança do direito não se compadecem com a permanência, no tempo, da possibilidade de litígios instauráveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha a reclamá-lo. Dormientibus non succurrit jus. O direito positivo não socorre a quem permanece inerte, durante largo espaço de tempo, sem exercitar seus direitos. Por isso, esgotado certo prazo, assinalado em lei, prestigiam-se a certeza e a segurança, e sacrifica-se o eventual direito daquele que se manteve inativo no que respeita à atuação ou defesa desse direito.”

Diferenciando decadência nos âmbitos cível e tributário, Leandro Paulsen^[8] assevera:

 

“Aliás, o instituto da decadência, em direito tributário, possui elementos que o diferenciam da decadência do direito privado: a) o termo inicial, no direito privado, coincide com o nascimento do direito subjetivo (no campo tributário isso acontece somente com os tributos sujeitos a lançamento por homologação); b) o prazo que culmina com o fato jurídico da decadência não se interrompe nem se suspende (no direito tributário há causa interruptiva – CTN, artigo 173, II).”

 

O Código Civil de 2002 cuida separadamente da prescrição e decadência, dando-lhes alguns arcabouços que permite a diferenciação, não obstante os dois institutos ainda apresentarem pontos comuns.

A prescrição extingue a pretensão do titular do direito violado. O Código Civil permite a renúncia expressa, respeitados os direitos de terceiro, sujeita a prescrição e em regra, à alegação da parte, vedada sua decretação de ofício. Regula ainda, ao devedor que efetua o pagamento, não é permitida a restituição. Previu o Código Civil, que se um direito é violado, o titular pode agir imediatamente para protegê-lo. Se sua pretensão tarda, este pode ser atingida pela prescrição, que é contada por prazos legais, vedada sua alteração pelas partes, embora possam ser renunciados expressa ou tacitamente.

Já no Direito Tributário, como se trata de relação de natureza patrimonial, o CTN poderia ter fixado prazo para que o fisco, não satisfeito o pagamento pelo contribuinte, impetrasse ação de cobrança, estabelecendo o prazo que entendesse necessário, a contar do nascimento da obrigação. Todavia, condicionado a problemática da necessidade de formalização do lançamento, fenômeno que não se faz presente aos outros ramos do direito, o CTN optou por fixar dois prazos, sendo o primeiro lapso de tempo para “constituir” ou formalizar o crédito tributário, e o segundo para, se não satisfeito o pagamento, propor ação de cobrança. O CTN chamou o primeiro prazo de “decadência” e o segundo de “prescrição”. Assim, decorrendo o prazo em que o sujeito ativo deveria efetuar o lançamento, seu direito decai pela inação, opera-se a decadência ou caducidade. Ao passo que, constituído o crédito e não adimplido pelo devedor, o sujeito ativo não ajuíza ação de cobrança, dá-se a prescrição da ação.

Em um caso prático, a autoridade administrativa poderia ter realizado o lançamento no exercício em que ocorre o fato gerador do tributo. Por exemplo, se ocorreu o fato gerador de uma taxa sujeita a lançamento de ofício em 01/07/2010, data em que se procedeu a atividade de polícia que é o fato gerador da taxa, o lançamento pode ser realizado a partir de 01/07/2010. Logo, se não foi feito o lançamento, o exercício em que ele poderia ter sido efetuado é 2011 e o prazo decadencial iniciou em 1º de janeiro de 2011, primeiro dia do exercício seguinte. O lançamento pode ser efetuado até 31/12/2015 e a decadência ocorrerá em 1º de janeiro de 2016.

A situação será diferente quando o fato gerador é considerado ocorrido no último instante do dia 31 de dezembro do ano. Imaginemos que uma lei do Município X estabeleça que o fato gerador “propriedade de imóvel urbano” considera-se ocorrido em 31 de dezembro de cada ano. Nessa mesma situação, imaginemos o ano de 2010, como exemplo. O fato gerador “propriedade de imóvel urbano em 2010” é considerado ocorrido no último instante de 31 de dezembro de 2010. Portanto, o lançamento não poderia ser efetuado em 2010, mas só em 2011. Assim, o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” será 1º de janeiro de 2012. A decadência do direito de lançar o IPTU relativo a 2010 só ocorrerá em 1º de janeiro de 2017.

Outro termo de início de contagem de prazo decadencial está previsto no parágrafo único do artigo 173 do CTN. Diz esse parágrafo que o direito de lançar extingue-se definitivamente em cinco anos contados da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Segundo o entendimento majoritário da doutrina, esse parágrafo trata de uma possibilidade de antecipação do início da contagem do prazo decadencial. Entende-se que na hipótese de ser iniciado o lançamento, por exemplo, mediante a lavratura de um termo de início de procedimento fiscal, notificado ao sujeito passivo, ou a intimação do sujeito passivo para comparecer à repartição fazendária a fim de prestar esclarecimentos relacionados ao fato gerador de determinado tributo, antes que tenha tido início a contagem do prazo decadencial pela regra geral do inciso I do artigo 173 do CTN, antecipa-se o início da contagem da decadência para a data da notificação desse início de procedimento.

No exemplo do IPTU do Município X, caso o fisco municipal precisasse obter determinadas informações relativas ao imóvel ou a alguma condição pessoal do sujeito passivo para efetuar o lançamento, e intimasse o sujeito passivo para prestar essas informações, digamos, em 10 de maio de 2011, o início da contagem do prazo decadencial dar-se-ia em 10/05/2011, data da notificação, ao sujeito passivo, de início de procedimento fiscal necessário à realização do lançamento. Ocorreria, portanto, uma antecipação em relação à data de início que teríamos se fosse aplicado o inciso I do artigo 173 do CTN. Diferentemente, se o fisco municipal intimasse o proprietário em, digamos, 15/03/2012, a contagem do prazo de decadência já teria iniciado em 1º de janeiro de 2012 e a intimação não produziria nenhum efeito em relação à contagem do prazo de decadência.

Interessante a análise do artigo 173, inciso II, do CTN. Segundo esse dispositivo, inicia-se contagem do prazo de cinco anos a partir da data em que tenha se tornado definitiva decisão que haja anulado, por vício formal, lançamento anteriormente efetuado.

Em caso de lançamento anulado por vício de forma, por exemplo, lavrado por autoridade incompetente, há interrupção da decadência. Inicia-se o prazo de cinco anos novamente, para que o fisco constitua o crédito tributário.

O dispositivo legal foi alvo de duras críticas por renomados autores. Importante destacar a doutrina de Luciano Amaro[9], que assim se posicionou diante da regra:

“O dispositivo comete um dislate (...) a um só tempo, introduz, para o arrepio da doutrina, causa de interrupção e suspensão do prazo decadencial (suspensão, porque o prazo não flui na pendência do processo em que se discute a nulidade do lançamento, e interrupção, porque o prazo recomeça a correr do início e não da marca já atingida no momento em que ocorreu o lançamento nulo). De outro, o dispositivo é de uma irracionalidade gritante. Quando muito, o sujeito ativo poderia ter a devolução do prazo que faltava quando foi praticado o ato nulo.”

 

Segundo o direito privado, a decadência, como regra, não se suspende nem se interrompe. Entretanto, não existe nenhuma proibição, nem no Direito privado, nem no público, de que a lei preveja uma hipótese de suspensão ou interrupção de decadência.

A decadência no caso do lançamento por homologação implica pagamento pelo sujeito passivo antes de qualquer atividade ou notificação do fisco.

Feito esse pagamento, compete à autoridade administrativa homologar ou recusar a homologação. No caso de recusa da homologação, o fisco deverá lançar, de ofício, a diferença correspondente ao imposto que deixou de ser pago antecipadamente, bem como os consectários correspondentes. Esse lançamento de ofício está expressamente previsto no inciso V do artigo 149 do CTN. Como sabemos, existe a possibilidade, bastante frequente, de a fazenda não se manifestar prontamente quanto ao pagamento efetuado antecipadamente pelo sujeito passivo. Este, evidentemente, não poderia permanecer indefinidamente à mercê da potencial manifestação fisco. Por isso, o § 4º do artigo 150 do CTN estabelece que, salvo prazo diverso previsto em lei, considera-se feita a homologação e definitivamente extinto o crédito em cinco anos, contados do fato gerador. Esta extinção do crédito pela inércia da fazenda é denominada homologação tácita e sua principal consequência é impossibilitar a fazenda de rever de ofício o pagamento feito pelo sujeito passivo. Portanto, no caso de lançamento por homologação, não ocorre exatamente decadência do direito de realizar essa modalidade de lançamento. O que ocorre é a extinção definitiva do crédito pelo instituto da homologação tácita a qual tem como conseqüência indireta a extinção do direito de rever de ofício o lançamento. Em síntese, a homologação tácita acarreta a decadência do direito de a fazenda realizar o lançamento de ofício relativo à diferença de eventual imposto que tenha deixado de ser pago e aos acréscimos legais a essa diferença.

Interessante é o entendimento doutrinário sustentado por Luciano Amaro[10] de que o lançamento dito por homologação não é atingido pelo instituto da decadência:

“O lançamento por homologação não é atingido pela decadência, pois feito o lançamento (dito ‘antecipado’), ou a autoridade administrativa anui e homologa expressamente (lançamento por homologação expressa) ou deixa transcorrer, em silêncio, o prazo legal e, dessa forma, anui tacitamente (lançamento por homologação tácita). Em ambos os casos, não se pode falar em decadência (do lançamento por homologação), pois o lançamento terá sido realizado (ainda que pelo silêncio).O que é passível de decadência é o lançamento de ofício,que cabe à autoridade administrativa realizar quando constate omissão ou inexatidão do sujeito passivo no cumprimento do dever de ‘antecipar’ o pagamento do tributo.”

 

A parte final do § 4º do artigo 150 do CTN traz ressalvas à regra geral de homologação tácita nos casos em que há dolo, fraude ou simulação. Nesses casos, em vez de se aplicar o termo de início previsto no § 4º do artigo 150, ou seja, a data do fato gerador, aplicando-se a regra do artigo 173, I, do CTN, contando-se o prazo de início para a decadência do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido efetuado.

Cabe ressaltar, que o artigo 45 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que o prazo de decadência, no caso das contribuições de seguridade social, é de dez anos, conforme transcrito abaixo:

 

“Artigo 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extinguese após 10 (dez) anos contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.”

 

As contribuições da seguridade social são tributos lançados por homologação, e como foi dito, segundo o CTN, essas regras são aplicáveis aos lançamentos de ofício.

No entanto, o Tribunal regional Federal – TRF, da 4ª Região, aceitou a argumentação de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei 8.212/91:

 

"ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - CAPUT DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. É inconstitucional o caput do artigo 45 da Lei 8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos para que a Seguridade Social apure e constitua seus créditos, por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, desta forma, o artigo 146, III, b, da Constituição Federal." (TRF 4ª Região, Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade em AI nº 2000.04.01.092228-3/PR, rel. Des. Federal Amir Sarti, DJ 05.09.2001, p. 509).”

 

Portanto, às contribuições previdenciárias se aplica a regra contida no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, dada a sua natureza tributária. Assim, o STJ tem afastado o disposto no artigo 45 da Lei n. 8.212/1991, que estabelecia prazo decadencial de 10 anos.

A tese dos Cinco mais Cinco

O artigo 168 do CTN estabelece o prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição. Existe uma polêmica interminável sobre a natureza desse prazo para pedir a restituição é de decadência ou de prescrição. Não há consenso sobre o assunto.

A redação do artigo 168 do CTN é a seguinte:

 

“Artigo 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.”

 

Importante destacar que o início da contagem do prazo é contado da data do pagamento indevido ou da data em que se tornou definitiva ou transitou em julgado a decisão que desfez a decisão condenatória anterior, hipótese do artigo 165, inciso III, do CTN. É pacífico que o particular não está obrigado a pleitear primeiro administrativamente para, somente depois de esgotada a esfera administrativa, recorrer à via judicial. A exigência de exaurimento da via administrativa, que parece ser o que previa o CTN, e que era aceito por antigos acórdãos do extinto Tribunal Federal de Recursos, está completamente superado, sendo incompatível com o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, relativamente ao princípio da inafastabilidade da jurisdição judicial. O pedido, portanto, pode ser feito à Administração ou ao Poder Judiciário. Pode o particular, ainda, dentro do prazo de cinco anos, mesmo tendo iniciado o pleito na esfera administrativa, abandoná-la e partir para a ação judicial de repetição do indébito.

 O STJ possui jurisprudência afirmando que, no caso dos tributos lançados por homologação, o prazo de cinco anos para pedir a restituição só se inicia depois de estar “definitivamente extinto” o crédito tributário, justamente porque o artigo 168, inciso I, do CTN estabelece que o prazo de cinco anos inicia-se a partir “da data da extinção do crédito tributário”. Ora, o artigo 150, § 4º, do CTN diz que o crédito só está definitivamente extinto com a homologação tácita, que ocorre em cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador. Portanto, para o STJ[11], o prazo total pra pedir a restituição, no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, será de dez anos: cinco anos, contados do fato gerador, para que o crédito se considere extinto, e mais cinco anos, contados da data da extinção, para ser efetuado o pedido de restituição.

 

PRAZO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TERMO INICIAL. Na hipótese de lançamento tributário por homologação em que o fisco permaneceu inerte em fazê-la, o prazo de decadência somente começa a fluir após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos a partir da homologação tácita do lançamento. Assim, não há que se falar emprazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução doSenado Federal. REsp 610.560-PI , Rel. Min. José Delgado, julgado em 23/3/2004.

 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 45 DA LEI Nº 8.212/91. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ART. 150, § 4º E 173, I, AMBOS DO CTN. TAXA SELIC. OFENSA A ARTIGOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NO ÂMBITO DO RECURSO ESPECIAL.

1. Tribunal a quo, ao analisar a possibilidade de aplicação do art. 45 da Lei nº 8.212/91 ao caso, decidiu a questão sob o enfoque eminentemente constitucional, de competência do STF e, portanto, fora do âmbito de apreciação do recurso especial.

2. Se não houve pagamento antecipado pelo contribuinte, não há o que homologar nem se pode falar em lançamento por homologação. Surge a figura do lançamento direto substitutivo, previsto no art. 149, V do CTN, cujo prazo decadencial rege-se pela regra geral do art. 173, I do CTN.

3. Com o encerramento do prazo para homologação (art. 150, § 4º do CTN), inicia-se a contagem do prazo previsto no art. 173, I do CTN. Inexistindo pagamento antecipado, conclui-se ter o Fisco o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário. Processo REsp 575154 / SC RECURSO ESPECIAL
2003/0141844-8. Ministro CASTRO MEIRA (1125). DJ 03/10/2005 p. 173.

 

Hugo de Brito Machado[12], portanto, refuta o entendimento de que os tributos sujeitos a lançamento por homologação teriam o prazo decadencial iniciado com o término do prazo para a homologação, isto é, cinco anos após a ocorrência do fato gerador em concreto, obtemperando no sentido de que tal prazo tem início quando da ocorrência do fato gerador em concreto.

Ainda após a edição da Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, que alterou a Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, e dispõem sobre a interpretação do inciso I do art. 168 da mesma Lei, o STJ continuou admitindo o tese dos cinco mais cinco, aplicando retroativamente e considerando a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, e mediante aplicação da regra interpretativa, conforme artigo 106, inciso I, do CTN. Importante destacar o artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005^[13]:

 

“Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.

Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.”

 

Vejamos a jurisprudência do STJ ao analisar controvérsia do início do prazo prescricional para repetição do indébito:

 

RECURSO REPETITIVO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC N. 118/2005. No recurso representativo de controvérsia(art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que, pelo princípio da irretroatividade, impõe-se a aplicação da LC n. 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, visto ser norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. Assim, tratando-se de pagamentos indevidos antes da entrada em vigor da LC n. 118/2005 (9/6/2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a tese dos “cinco mais cinco”, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal, regra que se coaduna com o disposto no art. 2.028 do CC/2002. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. No caso, insurge-se o recorrente contra a prescrição quinquenal determinada pelo Tribunal a quo,pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instâncias ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27/11/2002, razão pela qual se conclui que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC n. 118/2005. Daí a tese aplicável ser a que considera os cinco anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais cinco anos referentes à prescrição da ação. Outrossim, destaque-se que, conquanto as instâncias ordinárias não mencionem expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que foram efetuados sob a égide da LC n. 70/1991, uma vez que a Lei n. 9.430/1996, vigente a partir de 31/3/1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da Cofins. Precedente citado: AgRg nos ERESP 644.736-PE, DJ 27/8/2007. REsp 1.002.932-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.

 

O artigo 169 do CTN contém uma regra extremamente específica.  Estabelece um prazo de prescrição para ajuizamento de ação anulatória de uma decisão administrativa que tenha negado arestituição. Quanto à natureza deste prazo não há qualquer polêmica. É a seguinte a sua redação:

 

“Artigo 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.”

 

Imaginemos que o particular protocolizou, perante a Administração, pedido de restituição de um valor por ele pago a título de tributo e que ele, por qualquer motivo, entende não ser devido. A decisão no processo administrativo de repetição do indébito é indeferida. O sujeito passivo, caso não deseje ajuizar diretamente uma ação de repetição de indébito teria a opção de intentar uma ação visando a anulação da decisão administrativa que indeferiu seu pedido de restituição. O prazo para ajuizar essa ação anulatória específica é de dois anos; trata-se de prazo de prescrição. O parágrafo único do artigo 169 do CTN estabelece que o início da ação judicial interrompe a prescrição. É um caso especial de interrupção, porque, em vez de o prazo recomeçar do zero, reinicia-se da metade, a partir da citação da Fazenda.

O fim da tese dos Cinco mais Cinco

Em outubro de 2006, analisando em recurso de Embargos de Divergência, processo de Embargos à Execução Fiscal Processo EREsp 413265/SC[14], a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, extinguiu o processo de execução, não mais reconhecendo a tese dos cinco mais cinco, assim se manifestando:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DECLARADO E NÃO-PAGO. CORRETA APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Esta Corte tem-se pronunciado no sentido de que o prazo decadencial para constituição do crédito tributário pode ser estabelecido da seguinte maneira: (a) em regra, segue-se o disposto