Uma analise critica do nosso direito em busca de um direito mais justo

Vivemos tempos de complexidades e de perplexidade. Profundas crises: econômica, social, cultural, política abalam a Sociedade e Estado contemporâneos.

Na perspectiva política a tese da Modernidade de que o governo das leis é melhor que o dos homens, porque o parlamento representa o povo, assegurou o exercício da cidadania política apenas em seu sentido abstrato, teórico. Entretanto, necessário se faz dar-lhe eficácia material. Cidadania e democracia constituem categorias complexas, envolvendo dimensões não apenas teórico-filosóficas, mas práticas. Ambas categorias estão enraizadas no mundo da vida, referem-se a condições reais de existência, falam do ser do homem no mundo com o outro.

Democracia e cidadania não podem ser concebidas apenas enquanto categorias políticas, mas sim existencias. Democracia e cidadania são da ordem do desejo, superam-se na medida de suas realizações, demandando constante renovação.

Debate-se hoje a crise do Estado de Direito que revelou-se também autoritário, pois legitimou desigualdades, admitiu exclusões, impediu o exercício da cidadania ativa.

A legalidade, como acatamento a uma ordem normativa oficial, não possui uma qualidade de justa ou injusta. A ideologia legalista, por sua vez, parte da noção de legalidade para distorcê-la e, aí sim, servir como instrumento de injustiça.

O legalismo é utilizado muitas vezes como uma estratégia autoritária, de impor uma ação estatal justificada apenas na necessidade de cumprimento “da lei”. É o argumento que se esconde na autoridade da lei estatal para ter validade, quando na verdade há interesses que não podem ser expostos, devido à ausência de consenso. Pressupõe-se que, se a tese está fundada numa lei, e as leis (conforme essa ideologia) são verdades absolutas,então a tese nela fundada também é uma verdade absoluta.

Basear-se em argumentos legalistas para justificar decisões judiciais injustas significa contribuir para subjugar e não dar efetividade à “essência da função judicante”, para submeter-se ideológica e politicamente ao legislador

A ruptura com o legalismo e com a legitimação leva à afirmação de uma nova legitimidade, como parâmetro de aplicação do direito, a legitimidade conforme os interesses e necessidades das classes populares.

Enfrentando o senso comum nascem os juristas da corrente dialética do direito na qual os dogmas (do valor, do fato, do sujeito, da norma) vão sendo superados e abre-se à crítica e à autocrítica do Direito que se renova e reconstrói sua própria realidade.

A argumentação da qual se serve o hermenêuta para a formação de seu convencimento deve partir de verdades prováveis ou aceitáveis, com conteúdo ético e um intérprete responsável, para aproximar-se o mais possível da verdade.

As lutas sociais possuem importante função renovadora e recriadora do Direito e podem ser instituídas (dentro da ordem legal) ou instituintes (fora da ordem, alargando a margem de aplicação do direito) e sua realização divide-se em quatro momentos contínuos que são a edição, a efetivação das normas, o alargamento do foco do Direito e a sua consolidação.

O que observamos aqui é, novamente, a necessidade de se reconhecer os direitos subjetivos públicos transindividuais que se manifestam por meio dos sindicatos, associações, organizações não governamentais e outros diversos movimentos sociais que participam dos novos conflitos de massas ou intercoletivos sendo, portanto, relevantes para toda a coletividade.

          A realização da justiça social depende, sobretudo, da eficácia dos direitos amparados pela Constituição Federal e pela legislação, dela decorrente, no âmbito social. O Direito não se realiza por si só. Depende de sua aplicação aos fatos sociais, econômicos, políticos e culturais, o que podemos confirmar observando que, ao mudarmos de meio, de sociedade, de século ou de cultura notamos a existência de idéias de direito próprias daqueles contextos e aceitas de forma expressa ou, pelo menos, tacitamente admitidas por aquela sociedade. Os cientistas do direito buscaram descobrir ao longo dos tempos a verdadeira teoria da justiça e alguns, dentre eles Hans Kelsen, empenharam-se em purificar o Direito de todas as influências externas na busca de uma Ciência Pura do Direito. Este estudo direcionado da ciência jurídica, abstraído dos outros fatores, leva a uma noção dos conceitos e das teorias não questionador de suas causas mediatas e pode levar o cientista a uma conclusão incorreta, muito embora a delimitação do campo de atuação dos cientistas jurídicos seja de grande valia utilitarista, mas não comporta os questionamentos sobre a aplicação prática e busca de resultados efetivos no campo de atuação. Não reconhece, tão pouco, a influência direta dos outros fatores na transformação do direito e o feedbadk deste com os outros fatores.

O caminho para a justiça é ainda mais longo se compreendermos a necessidade de construirmos um mundo com pessoas livres e racionais, admitindo uma condição de igualdade ampla, irrestrita, libertando os oprimidos dos dominadores que, uma vez conscientes, irão se sentir oprimidos por dominar, por sua completa ignorância do valor liberdade. Esta liberdade abrange não só a plena eficácia dos direitos fundamentais, assegurados judicialmente, mas também a concepção do bem, do justo, do moral e do mínimo ético. Necessário portanto que o estudioso do Direito possua esta visão crítica e abrangente, não se limitando ao estudo normativista puro e socorrendo-se dos subsídios sociais, políticos, econômicos e culturais, estudados no tempo e no espaço de forma ilimitada, assumindo a função recriadora do Direito na sociedade.


Por: Siguinei Such